Nytt reskontro prinsipp ifm. beregning av erstatningsansvar. Økononomiadvokat kommenterer.

Høyesterett har innført et reskontro prinsipp ifm. beregning av erstatningsanvar for styremedlemmer. Advokat Roy Nordli er advokat og diplomøkonom, og har sett på Høyesterettsdommen. Hva prinsippet innebærer kan du lese her. Økonomiadvokat kan bistå med beregninger av erstatningsansvar iht. Høyesterettsdommen.


Høyesterettsdommen:


Høyesterett har den 5.mai 2021, i Landskapsentreprenør dommen, innført "reskontro prinsippet" ifm. beregning av erstatningsansvar for styremedlemmer overfor deres leverandører i forbindelse med konkurs. Prinsippet innebærer at høy leverandørgjeld kan reduserer erstatningsansvaret for styret i en fremtidig konkurs! I Landskapsentreprenør dommen medførte reskontro prinsippet at erstatningsansvaret ble redusert fra 1,4 mill til kroner null.


Økonomiadvokat forklarer reskontro prinsippet
Høyesterett innfører reskontro prinsipp ved beregning av erstatningsansvar

Tidligere rettspraksis og juridisk teori har tatt utgangspunkt i at erstatningsansvaret for styret i selskap som går konkurs, beregnes

ut i fra endring i leverandørgjelden regnet fra og med uaktsomhetstidspunktet, til og med konkurstidspunktet. Nå fastslår Høyesterett at det er endringer i leverandørreskontroen som er avgjørende. Prinsippet medfører at dess høyere leverandørgjelden er over tid, dess lavere kan erstatningsansvaret bli. For leverandørene som taper penger, er dommen dårlig nytt!


Høyesterett har videre gjengitt, og lagt til grunn premissene fra Ulvesund dommen fra 2017, hvor det fremgår at selv om et selskap er insolvent, inntrer ikke uaktsomhetstidspunktet ved insolvenstidspunktet dersom det likevel var et realistisk håp om å kunne redde selskapet fra konkurs.


For selskaper som bestiller varer og tjenester fra leverandører, og som senere går konkurs, innebærer reskontro prinsippet at styret kan redusere styreansvaret til kr. 0,- gjennom å sørge for å ha en høy bokført gjeld til sine leverandører fra det tidspunkt selskapet får en vanskelig økonomisk situasjon.
Dess høyere bokført gjeld er til leverandørene, dess mer skal til før styret hos selskapet som bestiller varer og tjenester kan holdes erstatningsansvarlig iht. styreansvaret. For leverandørene øker imidlertid risikoen for tap. Mao. favoriseres selskaper som har høy og forfalt gjeld til sine leverandører.

Høyesterettsdommen viser spesifikt hvordan et økonomisk tap skal beregnes, og drøfter i denne sammenheng også juridisk teori tilbake til 1990 tallet, som nå ikke lenger kan anvendes for beregning av erstatningsansvaret.


Siden ny høyesterettspraksis også gir tilbakevirkende kraft på tidligere konkurser, kan reskontro prinsippet få konsekvenser for styreansvaret også i tidligere konkurser. Dersom ditt selskap som leverandør er påført tap ifm. en konkurs, og bobehandlingen ikke er avsluttet, har du nå mulighet til selv å beregne erstatningskravet mot styret i selskapet som er konkurs ut i fra reskontro prinsippet, uten at man som tidligere har måttet bringe erstatningskravet inn for retten for å få en skjønnsmessig beregning.


Sakens spørsmål og bakgrunn i Landskapsentreprenør dommen


Saken gjelder styremedlemmers erstatningsansvar hos kunden overfor kreditorer til selskapet som er påført økonomisk tap.


Spørsmålet for Høyesterett var begrenset til om den ansvarsbetingende uaktsomheten har påført kreditoren et økonomisk tap, og i tilfelle hvilket tap. Det sentrale var med andre ord den konkrete beregningen av den maksimale beregningen som selskapskreditoren/leverandøren kunne kreve.


De saksøkte styremedlemmene satt i styret i selskap X AS, heretter kalt kunden, som gikk konkurs 8. mai 2017.


Saksøker var Landskapsentreprenørene AS, og var leverandør til selskapet X, senere konkursboet.


Bakgrunnen var i korte trekk at Landskapsentreprenørene AS var engasjert av kunden som underentreprenør på et byggeprosjekt som kunden utførte for Statens vegvesen. Prosjektet er omtalt som «Miljøgaten Evje Sentrum» og «Torget».


Landskapsentreprenørene AS utførte arbeider på prosjektet fra sommeren 2015 til utpå høsten 2016, og fakturerte deres kunde løpende.


Kunden, som bestiller fra leverandører Landskapsentreprenørene AS, betalte gjennomgående ikke ved forfall, og beløpet Landskapsentreprenørene hadde til gode, varierte over tid.


Ved årsskiftet 2015–2016 var beløpet kr. 2.254.174.


Den 16.august 2016 var det redusert til sitt laveste nivå på kr. 347.647.


Ved konkursåpningen i 2017 hadde Landskapsentreprenørene utestående kr. 1.786.096, som ble meldt i konkursboet til kunden.


Leverandøren fikk ikke utbetalt penger fra konkursboet i forbindelse med bobehandlingen, se kkl. § 128 om sluttutlodning, og leverandøren saksøkte de tre styremedlemmene hos kunden, med krav om erstatning for mangelfull informasjon om selskapets sviktende økonomi. Rettslig grunnlag var styreansvaret i aksjeloven § 17-1.


Kristiansand tingrett frifant styremedlemmene hos kunden for erstatningsansvar


Kristiansand tingrett frifant styremedlemmene i dom av 27. juni 2019, og tilkjente dem sakskostnader. Tingretten kom til at kunden fremdeles var solvent ved utgangen av 2016, slik at verken selskapet, styremedlemmene eller daglig leder hadde hatt noen plikt til å varsle de to saksøkende kreditorene om selskapets økonomiske stilling. Det forelå derfor ikke ansvarsgrunnlag.


Lagmannsretten hadde et annet syn en tingretten på erstatningsansvaret, og dømte styremedlemmene til å betale kr. 1.375.357 i erstatning, pluss tilsvarende beløp til advokatene:


Styremedlem A, B og C dømmes som solidarisk forpliktede til å betale erstatning innen 2 –to –uker fra dommens forkynnelse til Landskapsentreprenørene AS med 1 375 357 –enmilliontrehundreogsyttifemtusentrehundreogfemtisyv –kroner med tillegg av forsinkelsesrenter fra 2. mai 2018 til betaling finner sted.


Advokatkostander på kr. 1.284.477


I sakskostnader for lagmannsretten dømmes A, B og C som solidarisk forpliktede til innen 2 –to –uker fra forkynnelsen av dommen å betale til LandskapsentreprenøreneAS og Knut Inge Hovet Installasjonar AS 782 787 –syvhundreogåttitotusensyvhundreogåttisyv –kroner i tillegg til ankegebyret på 41 400 kroner.


I sakskostnader for tingretten dømmes C, B og A som solidarisk forpliktede til innen 2 –to –uker fra forkynnelsen av dommen å betale til Landskapsentreprenørene AS og Knut Inge Hovet Installasjonar AS 601 690 –sekshundreogentusensekshundreognitti –kroner i tillegg til gebyret på 15820 kroner.



Tingretten og lagmannsretten var som det fremgår uenige om insolvenstidspunktet, mens Høyesterett på sin side ikke tok stilling til insolvenstidspunktet


Tingretten kom til at kunden fremdeles var solvent ved utgangen av 2016,


Lagmannsretten – som var satt med fagkyndige meddommere – kom til at kunden ble insolvent «senest medio 2015»


Fra medio 2015 til desember 2016 skiller det 18 måneder, og var følgelig i praksis helt avgjørende for erstatningsberegningen. Høyesteretts ankeutvalg tillot dessverre ikke at Høyesterett skulle vurdere Insolvenstidspunktet iht. konkursloven § 61


Det er ankeutvalget som "siler" spørsmålene som Høyesterett skal vurderer, og de besluttet at det bare var selve erstatningsberegningen som skulle vurderes. Høyesteretts ankeutvalg traff 20. januar 2021 denne beslutningen:


«Ankene over lagmannsrettens domsslutning punkt 1 fremmes til behandling i Høyesterett for så vidt gjelder spørsmålet om årsakssammenheng/økonomisk tap for Landskapsentreprenørene AS. For øvrig tillates ikke ankene fremmet.


Dette innebærer at Høyesterett, ved avgjørelsen av spørsmålet om årsakssammenheng og økonomisk tap, må bygge på det faktum lagmannsretten fant bevist ved konstateringen av ansvarsgrunnlaget.


Høyesterett ville følgelig ikke ta stilling til insolvenstidspunktet, noe som selvsagt er helt avgjørende for beregning av erstatningsutmålingen i den konkrete sak, men la til grunn insolvenstidspunktet som lagmannsretten kom frem til.


Høyesteretts premisser ifm. erstatningsutmålingen


Fra premissene i Høyesterettsdommen hitsettes:


Dersom Landskapsentreprenørene på uaktsomhetstidspunktet hadde fått tilstrekkelig informasjon om Xs svake økonomiske stilling, er det å forvente at Landskapsentreprenørene hadde stanset de løpende arbeidene i påvente av betalingsgaranti eller forskuddsbetaling. Så dårlig som Xs økonomiske stilling da var, er det ikke grunn til å regne med at Landskapsentreprenørene ville ha fortsatt arbeidene for en mulig dividende i den konkurs som selskapet i så fall måtte frykte ville komme.


Dette innebærer at de vederlagskravene Landskapsentreprenørene opparbeidet etteruaktsomhetstidspunktet, og som X ikke betalte, er tapt som følge av den manglende informasjonen, slik også lagmannsretten kom til. Når konkursboet ikke utbetalte dividende, skal disse tapte vederlagskravene derfor erstattes. Jeg nevner likevel at hvis det legges til grunn at arbeidene ikke hadde kommet i gang igjen, måtte det trolig vært gjort et fradrag for vederlagenes fortjenesteelementer, som i tilfelle ikke ville blitt opptjent. Men et slikt fradrag har styremedlemmene uttrykkelig ikke gjort gjeldende.


Skal den differansebetraktningen jeg redegjorde for bli fullstendig, må også andre sannsynlige virkninger av at styremedlemmene hadde opptrådt aktsomt, trekkes inn i vurderingen. Det neste spørsmålet er derfor hva som ville skjedd med de fordringene Landskapsentreprenørene allerede hadde opptjent på uaktsomhetstidspunktet. Rent faktisk ble de i hovedsak betalt før konkursen. Men hadde det samme skjedd dersom styremedlemmene hadde opptrådt aktsomt og gitt tilstrekkelig informasjon?


Dersom X hadde gått konkurs på uaktsomhetstidspunktet, ville disse fordringene vært tapt. De ville i så fall gått inn i bobehandlingen, og partene er enige om at det heller ikke på dette tidspunktet ville vært grunnlag for dividendebetaling til uprioriterte fordringer fra konkursboet.


Dersom driften i stedet hadde fortsatt i det minste en stund til, er det usikkert om styret hadde prioritert betaling av den eldre gjelden til Landskapsentreprenørene. I Normann, Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper, 1994 side 562–563 heter det:


«Styremedlemmenes ansvarsbetingende opptreden i forhold til den enkelte skadelidte kreditor, består i å ha inngått avtale på selskapet vegne (uten å opplyse om selskapets sviktende økonomi). Hadde de opptrådt rettmessig, ville kravene som er grunnlaget for erstatningssøksmålet mot styremedlemmene, ikke eksistert. Dersom de kravene som er stiftet på rettmessig grunnlag beløpsmessig overstiger kravet (kravene) som danner grunnlaget for søksmålet, kan spørsmål reises om medkontrahenten egentlig er påført erstatningsmessig tap. I et løpende mellomregningsforhold motregnes innbetalingene automatisk mot de eldste postene. Disse kan derfor være nedbetalt ved konkursåpning. Man kan da enten legge til grunn at det er etableringen av de nye kravene som er erstatningsbetingende, og at styremedlemmene dermed må pålegges å erstatte det tap disse har påført medkontrahenten. Eller man kan se det slik at det bare er økningen i medkontrahentens samlede krav på selskapet etter tidspunktet hvor avtaleinngåelsen må betraktes som uaktsom, som kan kreves erstattet.


I denne siste perioden hvor styret burde ha forstått at selskapet ikke ville kunne oppfylle sine forpliktelser, kan ledelsen velge å dekke fordringer i et løpende mellomværende fordi betaling av allerede forfalt gjelde ofte oppstilles som en forutsetning for videre kredittleveranser. Tenkes det uaktsomme forholdet borte, ville styret sannsynligvis ikke ha prioritert dekningen av denne spesielle kreditoren. Hans fordring på selskapet ville dermed ha vært større ved konkursåpningen enn det den faktisk er hvis det erstatningsbetingende forhold tenkes borte. Medkontrahenten bør som hovedregel bare kunne kreve erstattet økningen i kravet på selskapet som er skjedd i perioden etter at inngåelsen av nye kredittavtaler må betegnes som rettsstridig.»



Normann tar her til orde for at hovedregelen bør være at kreditorens tap er begrenset til økningenav kreditorens fordringer på selskapet etter at den erstatningsbetingende unnlatelsen inntraff. Begrunnelsen er at styret etter dette tidspunktet «sannsynligvis ikke [ville] ha prioritert dekningen av denne spesielle kreditoren», det vil si den allerede opparbeidete gjelden til denne kreditoren. Hun viser til et par eldre lagmannsrettsdommer, som imidlertid samlet ikke gir noe entydig bilde


Etter min mening er det av betydning at selskapets økonomiske stilling må ha blitt svært dårlig før styret blir ansvarlig. Av HR-2017-2375-A avsnitt 41–42, Ulvesunddommen, fremgår at selskapet må ha blitt insolvent, og at det heller ikke er noe realistisk håp om å redde selskapet fra konkurs. Som lagmannsretten kom til, var dette Xs situasjon på uaktsomhetstidspunktet. I en så prekær situasjon har selskapet ingen mulighet til å dekke alle kreditorenes fordringer. Og da vil det ofte være rettsstridig av styret å prioritere dekning av én kreditors fordring. Jeg nøyer meg her med å vise til straffeloven § 402, som på nærmere vilkår setter straff for kreditorbegunstigelser. Dette tilsier at styret i det hypotetiske hendelsesforløpet neppe ville prioritert betaling av eldre gjeld til Landskapsentreprenørene.


Det kan innvendes at når X i 2016 rent faktisk betalte gammel gjeld til Landskapsentreprenørene, er det grunn til å tro at selskapet ville gjort det samme også om den nødvendige informasjonen hadde blitt gitt. Men situasjonen ville da vært en annen: Styret kunne ikke lenger mene at selskapets balanse var positiv, og den prekære situasjonen –som i så fall var kjent også for styret –ville etter min mening mest sannsynlig ledet til tiltak som ikke inkluderer betaling av denne gjelden.


Jeg er på denne bakgrunn kommet til at Landskapsentreprenørenes erstatningskrav består av de ubetalte fordringene selskapet opparbeidet etter uaktsomhetstidspunktet, med fradrag for de betalte fordringene som var opparbeidet før dette tidspunktet.


Samlet tilsvarer dette økningen av Landskapsentreprenørenes utestående fordringsmasse fra uaktsomhetstidspunktet til konkursen. På denne måten mener jeg at Landskapsentreprenørene får erstattet den forverringen av selskapets økonomiske stilling som uaktsomheten forårsaket.



Høyesterett innfører nytt reskontro prinsippet ifm. erstatningsberegningen sier økonomiadvokat.


Høyesterett benytter følgelig reskontro prinsippet, og beregner endring i leverandørgjelden slik den var på uaktsomhetstidspunktet, og frem til konkursen.


Dette i motsetning til tidligere benyttet prinsipp; FIFU prinsippet, hvor det først kartlegges alle betalinger som leverandøren har mottatt i fra kunden, og dernest om det er de elste eller nyeste kravene som er innfridd. Netto økning av leverandørgjelden etter uaktsomhetstidspunktet skulle erstattes, og man så bort i fra endringer i leverandørgjelden som allerede var manifestert på uaktsomhetstidspunktet.


Eksempel:

Et entreprenørfirma har utestående kr 1.000.000,- pr. 1.januar 2016 (som er "uaktsomhetstidspunktet") fra sin kunde, og utfører nye entreprenørtjenester for kr. 900.000,- fra samme tidspunkt, og frem til kunden går konkurs, den 1.juli 2016.


Kunden får på sin side, fra "uaktsomhetstidspunktet" og frem til konkursen, en positiv kontantstrøm på kr. 900.000,- som de benytter til å betale entreprenørfirmaet med. Entreprenørfirmaet er i eksempelet påført et tap på kr. 1.000.000,-, og kunden en tilsvarende gevinst.


Etter tidligere rettspraksis ville erstatningsansvaret for styret hos kunden i vårt eksempel bli beregnet til kr. 1.000.000,---. Etter innføring av reskontro prinsippet, vil erstatningsansvaret bli kr. 0,- siden leverandørgjelden er uendret fra uaktsomhetstidspunktet i forhold til konkurstidspunktet.


Oppsummering økonomiadvokat


Kunden kan med reskontro prinsippet unngå styreansvar ved at leverandørgjelden frem til uaktsomhetstidspunktet er høyst mulig, og fortrinnsvis med forfalt gjeld.
Leverandørene på sin side må innskjerpe sine rutiner mht. kreditt til sine kunder, og bør følgelig motsetningsvis av kunden effektivisere sine innfordringsrutiner, spesielt dersom kunden får betalingsproblemer. Dersom kunden varsler om likviditetsproblemer bør følgelig leverandøren vurdere inkasso og evt. konkurs hos sin kunde for ikke å påføres ytterligere tap!
Bankgaranti? En praktisk måte å imøtegå den økte risikoen til leverandøren, er at denne krever bankgaranti for nye leveranser. Nye leveranser tilfører kunden og banken (hvis de har sikkerhet) tilsvarende merverdi, og bør også være i bankens interesse for å unngå stans av leveranser for leverandørenes risiko?
Bankgaranti sikrer kundens leverandører i en usikker situasjon, samtidig som leverandøren ikke derved har gitt fra seg muligheten til å fremme erstatningskrav mot styret og daglig leder hos kunden dersom de opptrer erstatningsbetinget uaktsomht jf. aksjeloven § 17-1,

Uaktsomhetstidspunktet av dommen


Som det fremgår av Høyesterettsdommen, så er uaktsomhetstidspunktet et skjæringspunkt for når styret kan holdes erstatningsansvarlig for tap de påfører sine leverandører.


Uaktsomheten besto i at de «fra» 1.januar 2016 unnlot å informere Landskapsentreprenørene om Xs svake økonomiske stilling.


Fra premissene i Høyesterettsdommen hitsettes


Lagmannsretten kom som nevnt til at styremedlemmene opptrådte erstatningsbetingende uaktsomt «fra» 1. januar 2016, som altså er det tidligste tidspunktet vurderingen kan knyttes til. Men uaktsomheten vedvarte gjennom 2016, fordi tilstrekkelig informasjon aldri ble gitt. Spørsmålet er da om beregningen skal knyttes til det tidspunktet uaktsomheten begynte eller til et senere tidspunkt da Landskapsentreprenørenes uoppgjorte fordringer var på sitt laveste, som her er 16. august 2016.


Styremedlemmene gjør gjeldende at den omtalte differansebetraktningen skal ta utgangspunkt i at uaktsomheten tenkes borte, hvilket må bety at heleuaktsomheten tenkes borte. Dette innebærer at beregningen må knyttes til 1. januar 2016.


Landskapsentreprenørene gjør på sin side gjeldende at all den tid uaktsomheten fortsatte, foreligger et uaktsomhetstidspunkt også 16. august 2016. Det står, kan det hevdes, skadelidte fritt til å velge hvilken ansvarsbetingende begivenhet han vil påberope seg.


Jeg kan ikke se at det i rettspraksis er tatt noe standpunkt til dette spørsmålet, som vel i hovedsak bare kan oppstå ved utmåling av rene formuestap. De formuleringer av årsakskravet som har vært gjort, har så vidt jeg kan se ikke hatt denne problemstillingen for øye.


Heller ikke de mer overordnete hensynene som bærer erstatningsretten, trekker entydig i noen bestemt retning. Det kan hevdes at prevensjonshensynet best ivaretas hvis skadevolderen må være forberedt på å betale høyere erstatning dersom han fortsetter sin uaktsomhet. Men her er grunnen til at tapet blir høyrere om beregningen knyttes til 16. august 2016, at X i perioden etter 1. januar 2016 betalte store deler av den eldre gjelden til Landskapsentreprenørene. Det kan da fremstå som lite rimelig at selskapets betalinger skal føre til at erstatningskravet mot styremedlemmene blir høyere.


Jeg har blitt stående ved at det er mest dekkende å anse styremedlemmenes uaktsomhet som én sammenhengende uaktsomhet, som det er lite naturlig å dele opp i flere –nærmest daglige –enkeltuaktsomheter utover 2016.


Jeg vil også mene at dette er godt i samsvar med den differansebetraktningen som jeg redegjorde for. Konsekvensen blir at Landskapsentreprenørenes tap må baseres på at hele uaktsomheten tenkes borte, slik styremedlemmene anfører.


Dette innebærer at Landskapsentreprenørene har krav på å få erstattet økningen av sine fordringer på X fra 1. januar 2016 og frem til selskapets konkurs. Som nevnt hadde Landskapsentreprenørene 1. januar 2016 til gode 2.254.174 kroner, noe som på konkurstidspunktet var redusert til 1.786.096 kroner. Styremedlemmenes uaktsomhet har da ikke påført selskapet noe økonomisk tap. De må derfor frifinnes.


Uaktsomhetstidspunktet starter "når alt håp er uke", ikke fra insolvenstidspunktet


Lagmannsretten – som var satt med fagkyndige meddommere – kom til at X ble insolvent «senest medio 2015», og at alle de tre styremedlemmene opptrådte erstatningsbetingende uaktsomt «i hvert fall ... fra 1.1.16» da det ikke lenger var noe «realistisk håp» om å redde selskapet.


Høyesterett legger følgelig til grunn i sine premisser at uaktsomhetstidspunktet er det tidspunkt da det ikke lenger var noe "realistisk håp" om å redde selskapet, og ikke når det er påvist insolvens.

Oppsummering advokat Roy Nordli


Styret i selskaper bør innføre tiltak for å unngå å havne i en erstatningssak overfor sine leverandører. Styret kan ta i bruk profesjonelle styreverktøy for å håndtere styrearbeidet, sikre at det er etablert gode rutiner og kontrollprosesser - herunder sørge for at leverandørgjelden øker frem mot "uaktsomhetstidspunktet", og derved nedbetale utestående selv om virksomheten fortsetter for kreditors regning! Videre er det viktig å dokumentere selskapets økonomi, samtidig som styret dokumenterer at det var håp om å redde selskapets økonomi fra konkurs, og spesielt dokumentere dette gjennom styremøter hvor revisor og evt. regnskapsfører deltar.


For leverandørene innebærer endringen at styret bør bli varslet når en større kunde misligholder sine betalinger slik at man kan innføre tiltak, og unngå å pådra ytterligere tap for sine eiere og aksjonærer.


Styrene i selskaper som forsøker å redde selskapet fra konkurs, bør dokumentere at det har vært håp om å redde selskapet, selv om de teknisk sett er insolvent.

Dersom ditt styre/selskap trenger bistand knyttet til reskontro prinsippet, evt. innføring av nye rutiner tilpasset nytt risikobilde, beregning av erstatningskrav etc., er det bare å ta kontakt med advokat Roy Nordli.


Dommen kan leses her.


Artikkelen er uttrykk for skribentens holdninger.


Les mer om advokat selskapsrett her.


Les mer om advokat skatterett her.


Les mer om advokat erstatningsrett her.

1 576 visninger