Skattesmell for eierne av ANS som gav bankgaranti til eget AS. Økonomiadvokat kommenter.

Saken gjelder ifølge advokat Roy Nordli skattemessig fradrag for tap på kr. 3.500.000 knyttet til innfridd garantiansvar overfor bankforbindelsen til deres datterselskap.


Artikkelen gir uttrykk for skribentens holdninger.


ANS eide 50% i et aksjeselskap


Et ansvarlig selskap eide 50 % av aksjene i et aksjeselskap.

Økonomiadvokat kommenterer bankgaranti dommen
Bankgaranti for eiere av ANS til AS gav solid skattesmell

Begge selskapene drev med eiendomsutvikling. For å at aksjeselskapet skulle få bankfinansiering for eiendomsprosjektet, ble det stilt krav om garantier fra eierne i det ansvarlige selskapet.


Eierne i det ansvarlige selskapet gikk etter krav fra banken inn med garantiansvar med kr. 3.500.000,- overfor banken til aksjeselskapet.


Aksjeselskapet gikk imidlertid senere konkurs. Aksjeselskapets bankforbindelse krevde, og fikk deretter utbetalt kr. 3.500.000 fra eierne av det ansvarlige selskapet. Dette iht. bankgarantien.


Dette beløpet på kr. 3.500.000,- som det ansvarlige selskapet betalte, fikk de ikke dekket gjennom konkursen i aksjeselskapet.


Det ansvarlige selskapet fradragsførte hele utbetalingen under garantiansvaret på kr. 3 500 000,- skattemessig. Da utbetalingen til banken ble foretatt, ble kravet balanseført som regresskrav mot konkursboet. Da konkursboete ikke gav noe dividende, ble kravet skattemessig tapsført.


Dette var Skatteetaten uenig i, og var årsak til konflikten med Skatteetaten. Dom falt i lagmannsretten i september 2021.


Skatteklagenemnda kom til at fradrag for betalt garantiansvar overfor aksjeselskapets bankforbindelse ikke skulle gis, siden fordringen ikke hadde tilstrekkelig tilknytning til det ansvarlige selskapets virksomhet.


Lagmannsretten kom – som tingretten – til at skatteklagenemndas vedtak ikke skulle kjennes ugyldig. Lagmannsretten mente at fordringen ikke hadde tilstrekkelig tilknytning til det ansvarlige selskapets virksomhet. Fordringen var ikke en omsetningseiendel i det ansvarlige selskapets virksomhet, formålet med lånet ikke var å oppnå, vedlikeholde eller sikre fordeler i det ansvarlige selskapets virksomhet, og det var heller ikke en tilstrekkelig økonomisk integrasjon mellom selskapene.


Overfor langmannsretten anførte det ansvarlige selskapet at


Det er grunnlag for fradrag for tap på fordring med 3 079 782 kroner, jf. skatteloven § 6-2 andre ledd.
Det foreligger særlig og nær tilknytning mellom fordringen og Innherredsveien 14s virksomhet.
Prinsipalt gjøres det gjeldende at det foreligger tilstrekkelig økonomisk integrasjon mellom Innherredsveien 14 som kreditor og RTW som debitor. Innherredsveien 14 har drevet omfattende og langvarig investerings- og utviklingsvirksomhet i eiendom, herunder utleie, kjøp og salg av leiligheter.
Senere er det også gjort indirekte investeringer i kontrollerte selskaper. Det er derfor er en nær indre sammenheng mellom aktiviteten i Innherredsveien 14 og RTW. Det var ikke tale om en passiv kapitalplassering.
Formålet med garantistillelsen var å sikre gjennomføring av prosjektet, som gir verdiøkning/gevinst på Innherredsveien 14s investering i RTW

Det relevante rettslige utgangspunktet skattemessig


Det alminnelige utgangspunktet etter skatteloven § 6-1 første ledd er at det gis fradrag for kostnader som er pådratt for å «erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktig inntekt», slik dette er nærmere beskrevet i skatteloven kapittel 9.


Utenfor virksomhet gis ikke fradrag for tap på enkle fordringer, jf. skatteloven § 9-4 jf. § 9-3 første ledd bokstav c nr. 1. I virksomhet gis det derimot under visse omstendigheter rett til fradrag for tap på fordring, jf. skatteloven § 6-2 andre ledd første punktum, som lyder slik:

«Det gis også fradrag for annet tap i virksomhet, herunder endelig konstatert tap på utestående fordring.»

For å oppnå fradrag kreves det at skattyteren driver virksomhet, at det foreligger et endelig tap og at det er tilstrekkelig tilknytning mellom fordringen og skattyterens egen virksomhet, jf. HR-2017-627-A (Raise International) avsnitt 27 med videre henvisninger til rettspraksis.


Spørsmål hva som er tilstrekkelig tilknytning skattemessig


Det var ikke omtvistet om det ansvarlige selskapet drev virksomhet. Problemstillingen skattemessig var om det var tilstrekkelig tilknynging mellom det ansvarlige selskapets egen virksomhet, som her hadde gitt en bankgaranti, og med aksjeselskapets virksomhet.


Kravet om tilknytning innebærer at fordringen må stå i en «særlig og nær» tilknytning til skattyters virksomhet, jf. Rt-2005-1157 avsnitt 54 (Commercial Buildings).


Det er klart at tilknytningskravet er oppfylt dersom fordringen har karakter av å være omsetningseiendel i virksomheten, for eksempel som kundefordring eller leverandørfordring, se Zimmer, Bedrift, selskap og skatt, 7. utg. (2019), side 189.


Fra lagmannsrettens premisser hitsettes:


Der långiver, slik som her, er en aksjonær i låntaker, følger det av Rt-2008-145 avsnitt 43 (Norsk struts) at slik tilknytning også foreligger dersom fordringen «hadde som hovedformål å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktige fordeler i aksjonærens egen virksomhet».

Lagmannsretten finner for det første at fordringen mot konkursboet, som følge av innfridd garantiansvar, ikke er en omsetningseiendel i det ansvarlige selskapet. Fra lagmannsrettens premisser hitsettes:

I selskapets årsberetning for årene 2013 til 2015 går det fram at selskapets virksomhet har bestått av utleie av fast eiendom til bolig og næring, samt kjøp og salg av eiendommer. Et lån til et selskap som Innherredsveien 14 eide aksjer i, kan ikke karakteriseres som en omsetningseiendel i Innherredsveien 14. Utlån var ikke en del av virksomheten i Innherredsveien 14.

Etter dette er bare spørsmålet om tilknygningskravet likevel kunne være oppfylt fordi det var tilstrekkelig økonomisk integrasjon mellom det ansvarlige selskapet som hadde stilt garantiansvar som ble innfridd, og aksjeselskapet som skyldner da garantiansvaret ble innfridd overfor aksjeselskapets bankforbindelse.


Lagmannsretten la til grunn at det ansvarlige selskapet ikke selv sto for gjennomføringen av eiendomsprosjektet i aksjeselskapet, og det ble heller ikke fakturert for arbeider i det ansvarlige selskapet i den forbindelse.


Lagmannsretten konkluderte derved med at tilknytningskravet ikke var oppfylt, og skriver i premissene at

Det er bare dersom virksomheten skjer for deltakernes felles regning og risiko at den kan anses å være utøvd av selskapet, jf. forutsetningsvis selskapsloven § 1-1 første ledd.

En garantistillelse på kr. 3.500.000 innebærer her ikke at kravet til felles regning og risiko er oppfylt.


Lagmannsretten kom til at det ikke forelå særlig og nær tilknytning mellom fordringen på aksjeselskapet, som var foresaket av utbetalt garantiansvar på kr. 3.500.000, og virksomheten i det ansvarlige selskapet.


Det var imidlertid utført arbeid av ansatte i det ansvarlige selskapet overfor datterselskapet, men fakturering for arbeidene ble skjedd fra selskapet Åre Hamrebacken Fastigheter AB og Trondhjemsbygg AS, og ikke det ansvarlige selskapet.


Om denne problemstillingen uttaler lagmannsretten at

Hvordan skattyteren privatrettslig og rent faktisk har innrettet seg, må imidlertid være avgjørende for den skattemessige bedømmelsen.
Det er uten betydning om man kunne ha oppnådd en annen bedømmelse ved å innrette seg annerledes, jf. HR-2017-627-A avsnitt 31 (Raise International).

Oppsummering av advokat Roy Nordli


Dersom det ansvarlige selskapet hadde fakturert aksjeselskapet for sine tjenester direkte til prosjektet, og ikke via andre selskaper som var leverandører etc. så ville trolig utfallet blitt annereldes!


Dersom et ansvarlig selskap yter bankgarantier til datterselskaper, og må innfri garantien, så må man for å få skattemessig fradrag for tapet enten dokumentere en nær tilknyting mellom garantistiller og aksjeselskapet man har stilt bankgaranti for, eller så må tapet på garantistillelsen være endel av den ordinære driften i det ansvarlige selskapet.


For å vurdere hva som var den ordinære driften til det ansvarlige selskapet, viste Skatteetaten til hva formålet var registrert med i Brønnøysundregistrene. Her stod det intet om at virksomheten var garantistillelse til datterselskaper, bare at det ansvarlige selskapet var registrert med formål


Kjøp og salg av egen fast eiendom

Dersom man har som formål å "kjøpe og selge fast eiendom", og gir bankgaranti til andre selskaper uten at dette fremgår av formålet, vil Skatteetaten ikke godta dette.


Her kan feil formålsbeskrivelse ha kostet det ansvarlige selskapet skattefradrag for tapet på kr. 3.500.000,- ifølge Skatteetatens premisser.


Sjekklisten for alle ansvarlige selskaper som gir bankgarantier er kort:

  1. om formålet i Brønnøysundregistrene omfatter garantistillelse, evt.

  2. om administrative tjenester selges til det samme selskapet man har gitt bankgaranti overfor.

Tenk derfor på at:

Dersom man ikke oppfyller verken formålet om garantistillelse, eller selger administrative tjenester, bør man kanskje unngå å gi bankgaranti fra et ansvarlig selskap til deres datterselskaper!

Det samme vil gjelde om et aksjeselskap gir bankgarantier overfor et datterselskaps bankforbindelse!


Ta gjerne kontakt med økonomiadvokat om du har spørsmål om registrering i Brønnøysundregistrene. Advokat Roy Nordli er utdannet advokat og diplomøkonom, og har spesialisert seg innen selskapsrett, skatterett, bank & finans, og har flere års erfaring som banksjef.


Les mer om advokat selskapsrett her.


Les mer om advokat skatterett her.

315 visninger