Roy Nordli i Økonomiadvokat har gjennomgått dom fra Gulating lagmannsrett, hvor spørsmålet var om det ville være i strid med arbeidstakers lojalitetsplikt å forsøke å ivareta egne interesser i en oppsigelsessak. Dommen har stor betydning for arbeidstakere som ønsker å bevise i en domstol at de er utsatt for usakelig oppsigelse etc. av en arbeidsgiver.
Kan arbeidstaker benytte lydopptak for bruk som bevis i arbeidsrettssaker? Er det i strid med arbeidstakers lojalitetsplikt?
Denne problemstillingen er nylig blitt behandlet i Gulating lagmannsrett, hvor hemmelige lydbåndopptak ble tillatt i den konkrete saken.
Fra kjennelsen hitsettes:
Når det gjaldt det hemmelige lydopptaket av en samtale varsleren hadde med kommunens advokat, kunne ikke det betegnes som «utilbørlig» ut fra de konkrete forhold, jf. tvisteloven § 22-7.
Opptaket var ikke straffbart.
Varsleren var i en utsatt posisjon, og samtalen ble gjennomført med profesjonell part som skulle utarbeide en rapport om varslingssaken
Saken gjaldt en varslingssak, og som viktig bevis ble det fremlagt hemmelig lydbåndopptak av arbeidstaker. Lagmannsretten konkluderte med at hemmelige lydopptak av en samtale arbeidstaker selv deltok i, ikke kan betegnes som «utilbørlig» ut fra de konkrete forhold.
Lagmannsretten fastslår i dommen at det er klart at opptaket ikke er straffbart, og viser til Schei m.fl Tvisteloven Kommentarutgave, 2. utgave.
Kjennelsen reiser spørsmål om arbeidsgivers styringsrett er innskrenket som følge av kjennelsen, eller om arbeidstakers rettigheter er utvidet!
Arbeidsgivers styringsrett ble behandlet av Høyesterett den 19.november 2009, (Seinvakt-dommen) hvor det fastslås at arbeidsgiver i kraft av sin styringsrett har rett til å
Organisere
Lede
Kontrollere
Fordele arbeider
Styringsretten omfatter derigjennom også en rett til å ansette og si opp en arbeidstaker. Det er knyttet til oppsigelse av en arbeidstaker at spørsmålet om hemmelige lydopptak aktualiseres.
Dette gjennomføres i praksis ved at arbeidstaker har installert en lydopptaker på sin mobil, og benytter denne funksjonen ifm. møter med arbeidsgiver, og krever dette brukt som bevis ifm. en senere arbeidstvist.
Hensyn arbeidsgiver må ta ved oppsigelse er bl.a. kravet om saklighet.
Ved en eventuell oppsigelse av arbeidstaker stilles det krav til forsvarlig saksbehandling.
Oppsigelser kan bli opphevd av domstolen dersom det er tvil om arbeidsgiver har hatt saklig grunn for dette, eller det er lagt til grunn feil faktum i saken. Dette kan utledes av et saklighetskrav som igjen begrenser arbeidsgivers styringsrett.
Saklighetskravet er kommet til uttrykk i Kårstø dommen, hvor det stilles krav til en forsvarlig saksbehandling;
"Det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, og den må ikke være vilkårlig eller basert på utenforliggende hensyn."
Forsvarlig grunnlag for avgjørelsen må være basert på sakens faktum. Hvordan skal imidlertid faktum vurderes av en dommer?
Krav til saklig saksbehandling ved eks. oppsigelse er lovfestet i arbeidsmiljøloven
I arbeidsmiljøloven § 15-7 fremgår det at det er krav til saklighet ved oppsigelse. Et grunnlag kan være arbeidstakers forhold, eks. skikkethet, sykefravær, kommunikasjon med andre ansatte og ledere, samt utførelsen av sitt arbeid. Grunnlaget må imidlertid dokumenteres, og dette er selvsagt arbeidsgivers ansvar.
I et arbeidsforhold er det flere parter, og man kan også tenke seg at en overordnet bryter med normer og skikk og bruk, og kanskje går så langt som å trakassere en ansatt. Det kan tenkes, og kan igjen danne forløpet til nettopp en arbeidskonflikt, hvor man sier opp en ansatt og påberoper ulike faktum for dette. Det er følgelig sikker rett at det gjelder et krav til saklighet, som ifm. arbeidstvister stiller krav til at rett faktum skal legges til grunn.
Hva er riktig faktum – overvektsprisnippet – 51%:
Hva er rett faktum? Hvem har bevisbyrden?
Ved uenighet om faktum i en arbeidstvist, vil retten måtte legge det mest sannsynlige faktum til grunn, som bevisene taler for; det såkalte overvektsprinsippet.
Prinsippet innebærer at det vil være tilstrekkelig at bevisene gir 51% sannsynlighet for at det anførte faktum fra arbeidsgiver er riktig, for at påberopte faktum kan legges til grunn. Prinsippet om at det kreves over 50% sannsynlighet er kommet til uttrykk i P-pilledom II, i Rt 1992 s. 64 (s. 70) :
”I denne saken hvor de beste grunner taler for at det foreligger samvirkende skadeårsaker, vil det imidlertid være tilstrekkelig at det foreligger sannsynlighetsovervekt for at p-pillebruken har vært en nødvendig medvirkende årsak til skaden”.
Et lydopptak kan ifm. en arbeidstvist være et viktig bevis i saken, men det er retten som skal vurdere beviset (såkalt fri bevisvurdering).
Rettens bevisvurdering kan ikke ende med 4-4, som i en fotballkamp!
Utgangspunktet for bevisvurderingen er nedfelt i tvisteloven § 21-2:
(1) Retten fastsetter ved en fri bevisvurdering det saksforhold avgjørelsen skal bygges på.
(2) Bevisvurderingen baseres på det som framkommer om de faktiske forhold i det som skal utgjøre grunnlaget for avgjørelsen. De bevis som føres, er felles for alle parter i saken eller i saker forent til felles behandling.
(3) I bevisvurderingen kan retten, uten at det er forhandlet om det, trekke inn faktiske forhold som er erkjent av en part, vitterlige kjensgjerninger og den viten og det erfaringsgrunnlag retten har generelt og på vedkommende fagområde. Hvis slik kunnskap kan være usikker eller omtvistet, gjelder § 11-1 tredje ledd”.
Det er derved arbeidstakers plikt til selv å fremlegge bevis, som igjen gir grunnlag for retten til å vurdere hvem av partene som har den mest sannsynlige fremstillingen.
I fotballkamper kan resultatet bli 2-1, 1-1, 4-0 eller 0-3. I en domstol kan man ikke få en slik spredning av utfall. Det er enten 1-0 eller 0-1.
Arbeidstaker har derved ikke bare en rett til å fremlegge bevis, men har følgelig en plikt til å fremlegge de bevis som igjen vil avgjøre hva retten finner mest sannsynlig.
Dersom man skulle forby arbeidstakers mulighet til å fremlegge lydopptak i en rettssak, ville det være med på å undergrave ikke bare arbeidsmiljølovens system, men også rettssikkerheten til ansatte. Det kommer derfor neppe til å skje i Norge, og det vil dessuten være i strid med prinsippet som ble knesatt ifm. ny tvistelov i 2008 om at bevis som kan opplyse en sak ikke skal kunne nektes fremlagt.
Arbeidstakers lojalitetsplikt overfor arbeidsgiver
I Viking-Askim dommen, Rt 1990 s 607, ble det lagt til grunn at det foreligger en alminnelig og ulovfestet lojalitets- og troskapsplikt i ansettelsesforhold.
Uttalelsen er knyttet til hvordan arbeidstaker utøver sin arbeidsplikt, og stiller krav til at arbeidstaker må være lojal mot sin arbeidsgiver. Forhold som rammes av dette er at man undergraver sin arbeidsgiver med å spre rykter, uttale seg negativt i media, uttale seg negativt på Facebook mv.
Spørsmål som er relevant å stille i etterkant av dommen i Gulating lagmannsrett, som nevnt innledningsvis, er om hemmelige lydbåndopptak er i strid med arbeidstakers lojalitetsplikt, eller om dette kan nektes ført som bevis i en sak.
Spørsmålet om lydopptak er i strid med arbeidstakers lojalitetsplikt
Dersom lydbåndopptaket ikke gjelder ifm. utøvelsen av ens arbeid, men ifm. med møte mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, drøftingsmøter ifm. oppsigelse etc, så er det neppe i strid med arbeidstakers lojalitetsplikt å gjennomføre lydbåndopptak. Bruken av dette er noe helt annet, og det er bruken som ble behandlet av Gulating lagmannsrett.
Lojalitetsplikt omfatter også arbeidstakers plikt til å varsle om kritikkverdige forhold
Arbeidstaker har en lojalitetsplikt overfor arbeidsgiver, men dette er relatert til de arbeidsavtaler- og tariffavtaler som er inngått mellom partene. Dersom en arbeidstaker mener det er kritikkverdige forhold på en arbeidsplass, har man både en rett og en plikt til å varsle om dette. Dette er lovfestet i arbeidsmiljøloven § 2 A-1 (1):
(1) Arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet. Innleid arbeidstaker har også rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten til innleier.
Arbeidstakers ytringsfrihet, herunder rett til å varsle om kritikkverdige forhold, fremgår også av Grunnloven § 100
Av arbeidsmiljøloven § 3-6 fremgår også at arbeidsgiver plikter å tilrettelegge for varsling. Varsling kan gjelde eksempelvis ukultur, korrupsjon, ulovligheter, uetisk og annen skadelig aktivitet, trussel mot liv eller helse.
Videre fremgår av arbeidsmiljøloven § 2-5 (1) at det er forbud mot gjengjeldelse ved varsling.
Man kan derved i praksis oppleve at en arbeidstaker varsler om kritikkverdige forhold, med den konsekvens at andre ansatte eller overordnede forsøker å «plante» uheldige omstendigheter etc., som igjen skal benyttes som grunnlag for en saklig oppsigelse.
I en slik situasjon vil selvsagt alle bevis være avgjørende, og lydbåndopptak kan fort bli et viktig bevis i en sak om oppsigelse, dersom dette fremlegges for domstolen.
Det er derved påregnelig at man for fremtiden vil oppleve utstrakt bruk av lydopptak som bevis i forbindelse med arbeidstvister. Herunder for å kunne dokumentere at man har overholdt sin varslingsplikt. Noe som derved kunne være med å forhindre en unødvendig belastning i rettsapparatet, samtidig som det vil gi grunnlag for både arbeidstaker og arbeidsgiver å vurdere vesentlige bevis – før man ender opp med er arbeidsrettssak som kan koste begge parter dyrt!
Hvem er tjent med å unngå konflikter ifm. varsling eller arbeidskonflikt?
Det er først og fremst arbeidsgiver som vil tjene på å unngå arbeidsrettssaker basert på feil faktum, da saksomkostningene i slike saker raskt kan utgjøre hundretusener kroner – på begge sider. Og den som taper en sak, risikerer å måtte betale begge partenes advokater. Det er derved i alles interesse at arbeidskonflikter ikke bringes inn for domstolene dersom de er basert på feil faktum.
Lydopptak vil derfor kanskje i fremtidige arbeidskonflikter trolig spille en enda større rolle enn før, i tillegg til dens prevantive effekt dette kan ha for å unngå kostbare og langvarige arbeidskonlikter som går ut over alle parter i en konflikt. Dersom det er uklart hva som har skjedd i en sak, så risikerer man at det oppstår usikkerhet mht. bevisene. Les her artikkel på Rett24 som omhandler manipulering av bevis.
Se også nyhet fra 6.mai 2021:
Kan LO bli en nøkkelfaktor?
LO kan bli/være en nøkkelfaktor som besørger for lovfesting av retten til bruk av lydopptak i arbeidskonflikter, nettopp på bakgrunn av dagens rettspraksis, og for evt. forhindre at Høyesterett i fremtidige saker vil begrense bruk av lydopptak?
Dersom retten ikke lovfestes, kan det skapes en usikker situasjon gjennom fremtidig rettspraksis, og det er ikke verken LO, arbeidsgiver eller arbeidstaker tjent med!
Skjult lydopptak i Kongsvinger fengsel av Eirik Jensen
I et skjult lydopptak fra Kongsvinger fengsel, som Nettavisen har fått tilgang til, skjeller Eirik Jensen ut nestleder i Spesialenheten, Guro Glærum Kleppe, som også var aktor i straffesaken mot den tidligere polititoppen.
Les artikkelen her.
Høyesterett tillater skjult mobilopptak ført som bevis
Kvinnen skjulte et mobilkamera i det felles garasjeanlegget, og fanget naboens hærverk gjennom sin private overvåking. Nå får politiet bruke opptaket i retten..
Les Høyesteretts kjennelsen her.
Skjult lydopptak i artikkel i VG om luksuslån
Foran skjult kamera snakker en låneagent i Oslo om hvordan hvem som helst kan få lån i en stor norsk bank, mot å betale flere hundre tusen kroner i kontanter.
Les artikkelen her.
Avsluttende kommentar fra Økonomiadvokat.
Roy Nordli har arbeidsrett som spesialfag, og er også sensor for sertifisering av Arbeidsmiljøledere iht. ISO 45001 Arbeidsleder for Norsk Sertifisering AS.
Nordli har prosedert flere arbeidsrettssaker for domstolen, og har også spesialisert seg innen personver / GDPR. Se her artikkel i Yrkesbil.no, hvor det ble omtalt en sak hvor Statens Vegvesen kan ha brutt personvernbestemmelsene. Artikkelen kan du lese her.
Nordli har også siden 2017 holdt en rekke kurs innen personvern/GDPR for bl.a. Bergen kommune, Hol kommune, Kriminalomsorg, og en rekke bedrifter i hele Norge. Du kan lese mer om kurset ved å klikke her.
Artikkelen er uttrykk for skribentens holdninger.